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La idea de que hay una solución jurídica formal, racional, coherente, completa, que satisface todas las necesidades sociales es una ficción. Nosotros usamos indistintamente la palabra Justicia para un ideal elevado y para un sistema burocrático. En esa confusión fuimos terminando de aceptar que la justicia formal y jurídica legal es sinónimo de justicia con mayúscula, cuando en realidad esto no es así. La idea de Justicia nos promete algo que no se puede cumplir. En realidad la Justicia nunca alcanza, siempre es un proceso inacabado.

Al mismo tiempo, así como el sistema nos prometió algo que no nos iba a cumplir, también nos habilitó para luchar por eso. En el momento que te dicen que te van a dar a justicia, también te abre una puerta para que uses esas mismas herramientas (que muchas veces son de dominación y control social), para luchar, para tratar de obtener eso que uno cree que es la Justicia. 

Lo que pasa es que son procesos históricos inacabados, porque uno puede tener la sensación de que logró algo en un momento, pero rápidamente como el conflicto es inherente a la vida social, lo que hoy a algunos les parecía haber alcanzado la Justicia, rápidamente pasa a dejarte insatisfecho y uno quiere seguir reclamando por algo más. 

Un ejemplo es el de los homosexuales: una primera conquista fue que no los llevaran presos o que no se los discriminara en determinados ámbitos. Después, el logro fue obtener el matrimonio; después obtener la Ley de Identidad de Género. Después la lucha por adoptar. En la historia de todos los derechos siempre hay lucha y hay insatisfacciones parciales y nunca hay un alcance total. 

El sociólogo Boaventura Sousa Santos habla de la democracia sin fin. Y me parece que la lucha por la justicia es lo mismo. No tiene fin porque uno va reconociendo nuevas necesidades, nuevos derechos. Creer que una decisión judicial va a poner fin al conflicto puede ser una ingenuidad. La víctima de un delito tiene un dolor y siente la necesidad de reparación, pero esa reparación nunca va a ser plena. En lo jurídico, se juega una parte de los dolores.

En realidad la pena como tal, para muchos -como el jurista Luigi Ferrajoli- se justifica desde el punto de vista de un utilitarismo negativo. El utilitarismo es una corriente filosófica que plantea que el criterio de justicia o injusticia o de corrección moral pasa por aquello que da mayor utilidad o mayor bienestar al mayor número. Es una doctrina bastante peligrosa presentada así en Derecho Penal. Uno podría justificar una tortura porque la mayor parte de la gente queda contenta con la resolución de un caso donde se pudo haber torturado a alguien. O alguien podría pensar que podemos justificar condenar a un inocente porque la imagen general es la de la justicia que funciona. Lo que propone Ferrajoli es darle una vuelta a esta idea de utilitarismo. No pensarlo en términos negativos, sino en términos positivos. No la solución que dé más bienestar, sino la causa que produzca menos dolor, menos sufrimiento, menos violencia. 

Entonces, la idea de la pena pasa a ser pensada como el menor daño posible. Se justifica la pena en la medida que se evita un daño social mayor. Si yo no sanciono determinadas conductas y dejo que la gente tome justicia por mano propia la escalada de violencia social es mayor que el grado de violencia que hay inexorablemente conlleva a una pena privativa de libertad. Entonces, es pensar el Derecho como una forma de bajar los niveles de violencia social.

Lo que siempre tiene que quedar claro es que el Derecho es un discurso que constituye sentido, que crea verdad. Hay una realidad construida por el Derecho. Nunca el Derecho toma la verdad, sino que el Derecho construye la verdad. No hay nada de natural en ser un bastardo o ser un hijo legítimo, no hay condiciones biológicas sino condiciones jurídicas. Sin embargo, eso influye en cómo vemos el mundo. No hay nada natural en ser la duquesa de Alba. Son normas las que dicen que esta señora merece un tratamiento especial y que es más importante cuando se muere ella que cuando se muere otro. Lo naturalizamos, cuando en realidad cuando nos morimos somos todos iguales. Durante la vida y aún después de nuestros funerales la diferencia viene dada por cuestiones jurídicas que las naturalizamos.

Obviamente, en una sociedad más democrática, el Derecho va a tender a ser más democrático. En una sociedad con más diálogo también el Derecho va a tener más oportunidad de ser dialogado, pero nunca hay una cuestión lineal entre un hecho que acontece, un juez que lo juzga y una justicia con mayúscula que deje satisfechos a todos.