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Un nuevo Código Civil y Comercial era más que necesario: la sociedad se merecía un nuevo texto que actualizara la regulación de nuestra vida cotidiana. Sucede que mucha agua ha corrido debajo del puente, y en especial, en los últimos años: somos país de matrimonio igualitario, de ley de identidad de género, de cobertura de técnicas de reproducción asistida, de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, la ley de protección integral de las mujeres, por mencionar las últimas legislaciones. Por manda constitucional-convencional, este nuevo texto debía tomar todos los avances y desarrollos que se venían dando en el campo de los derechos humanos. Interpela de manera profunda la legislación civil actual, a tal punto de presionar una nueva normativa integral y sistémica.

Tanto el Código Civil originario como la gran reforma de 1968 fueron decisiones a libro cerrado. Este nuevo Código es el resultado de un largo proceso de debate ¿Puede decirse, entonces que no ha habido “debate”? ¿No será, en realidad, que esta afirmación esconde una clara resistencia a los cambios que se vienen dando en la ampliación de derechos? ¿Acaso es casualidad -o causalidad- que las principales críticas han estado dirigidas al campo del derecho de familia, el que más apertura, inclusión y transformación cultural generan?

Los pilares sobre los que se edifica este libro segundo son el de igualdad y no discriminación, el principio de libertad e intimidad, el principio de realidad, el reconocimiento de diversas formas de vivir en familia, el principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes, el derecho a vivir en familia, el principio de solidaridad familiar y todo ello, transversalizado por la protección al más débil y junto a ello, la obligada perspectiva de género ya que en muchas ocasiones, las más débiles son las mujeres que tras la ruptura de la pareja se quedan totalmente desamparadas.

Contemplar y regular las diferentes formas de vivir

Los cambios y mejoras en la vida de las personas en el campo del derecho de familia son muchos. En primer lugar, se regulan diferentes formas de vivir. Las parejas que no se casan, que en el nuevo Código se denominan “uniones convivenciales”.

También se regulan los derechos que surgen de las “familias ensambladas”, más conocidas como “los tuyos, los míos y los nuestros”. Estos núcleos familiares son una realidad social en constante aumento. Se trata de familias que se constituyen a partir de segundas o terceras nupcias o convivencias teniendo uno o ambos contrayentes/convivientes hijos de otra relación. El proyecto recepta este tipo de familias y reconoce la figura del “progenitor afín”: aquel que sin ser el padre o madre vive el día a día cotidiano con este niño de su pareja.

En materia matrimonial, también se introducen varios y sustanciales cambios, en especial, en lo relativo a su ruptura. La práctica judicial permite afirmar que los matrimonios se divorcian cada vez mejor, es decir, sin “tirar la ropa sucia” a los jueces. ¿Cuál es la razón? El daño o alto grado de destrucción que los juicios causados o contenciosos causan a los hijos y a los propios cónyuges.

La ley tiene un importante valor pedagógico; derogar el sistema de divorcio fundado en la noción de “culpa”, significa decir a la gente que la ley no da “armas” a los cónyuges para “pelearse y destruirse” en los tribunales. La instancia judicial debe servir para acompañar a los cónyuges a resolver cómo será el futuro; es decir, debe decidir los efectos jurídicos del divorcio (cómo se dividen los bienes, qué pasa con la vivienda, la dinámica con los hijos, etc); no debe insistir en revisar el pasado, lo que ya pasó, por qué se llegó a esa situación. Ninguna persona debe ser obligada a revelar esa intimidad familiar frente a una autoridad pública si sólo pretende obtener la disolución del matrimonio. El proceso de divorcio se transforma, siendo más una labor de co-construcción con abogados mediadores (y no litigantes, que lo único que les interesa son intereses personales más que el bienestar de todo el grupo familiar) de soluciones consensuadas sobre los efectos derivados del divorcio, y no un proceso que sea una intervención estatal a través de la figura del juez en la vida íntima del matrimonio.   

Las mujeres pueden ser compensadas

En el nuevo Código los cónyuges van a poder elegir entre el sistema vigente de comunidad o por el de separación de bienes. La posibilidad de optar entre un régimen u otro no perjudica a nadie; tampoco a las mujeres. Al contrario, supone la posibilidad de ejercitar la propia autonomía que se verá reflejada en la elección que hagan los contrayentes, al celebrar matrimonio,  o cónyuges, después de casados, si pasado como mínimo un año advierten que esa no era la elección que les conviene. La posibilidad de optar entre estos dos regímenes se edifica como una oportunidad clara de contribuir a de-construir los “estereotipos” fuertemente arraigados en el imaginario social de la mujer como “cuidadora de la casa y los hijos” y económicamente dependiente del hombre. Imaginarios que cada vez en mayor cantidad no se condice con la realidad; basta mirar los resultados del censo de 2010 que revelan que cada vez hay más mujeres jefas de hogar. Ahora bien, como la reforma reconoce –por aplicación del principio de realidad- que en diversos hogares aún se mantiene el modelo “tradicional”, se prevé como solución, ante la ruptura de un matrimonio –pues es aquí donde las desigualdades se hacen sentir- la incorporación de una nueva figura, denominada  compensación económica, existente con variantes en varias legislaciones del derecho comparado (España, Chile, etc.) ¿En qué consiste? Precisamente, en compensar el desequilibrio patrimonial derivado del matrimonio y el divorcio. Por ejemplo, una mujer universitaria se recibe y cuando está haciendo la residencia en medicina, su marido tiene una oportunidad laboral en el exterior; por lo tanto, dejan el país y ella su carrera. Ella lo hace de manera consciente y en total acuerdo con su marido. Pasan varios años y se divorcian. El hombre al estar inserto en el mercado laboral, recibe un sueldo que le permite afrontar solo las necesidades económicas; ella, por el contrario, carece de una fuente de ingresos para cubrir sus gastos. En este contexto, ella podrá solicitar una compensación económica.  

Los hijos

La tenencia de los hijos, ¿cuál es el sistema que responde a la idea de que la ruptura de los padres impacte lo menos posible en la vida de los hijos? El ejercicio de la responsabilidad y cuidado personal compartido. O sea, que si mientras los padres vivían juntos, ambos llevaban delante de manera indistinta los actos de la vida cotidiana de los hijos, tal modo de vida debe mantenerse después de la ruptura. La regla es el ejercicio y el cuidado personal compartido; es éste el régimen que mantiene por igual el fortalecimiento y desarrollo del vínculo afectivo con ambos padres. La solución no impide  que en algunos supuestos, en pro del interés superior del niño, los padres acuerden o el juez acuerde el cuidado a uno solo, pero siempre se debe asegurar el debido derecho de comunicación con el otro progenitor.