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La última novedad judicial en el largo recorrido de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA) podría haber sido lo que esperaban tantos: un fallo previsible, que sólo sirviera para permitir a las partes dar el paso final y llegar a la Corte Suprema. De algún modo lo fue. Porque la Cámara le permitió a Clarín conservar sus licencias y seguir sin adecuarse a una ley, sancionada con amplio consenso social y político hace ya tres años y medio.

El fallo trajo novedades en otros aspectos. Es la primera vez en el trayecto de la judicialización de la LSCA que un texto cuestiona la potestad del Estado para regular las licencias de la televisión por cable que no utilizan un bien público finito -como es el espectro radioeléctrico-. Así le cambia el foco a la apelación que deberán hacer el Estado y la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA). El dato central es que Clarín concentra alrededor del 60 por ciento de los abonos a la televisión por cable en un país donde alrededor del 80 por ciento de los hogares está suscripto al cable. De ahí obtiene la mayor parte de sus ingresos.

También es cierto que el fallo de la Cámara golpea algunos de los tópicos en torno a los cuales el Grupo Clarín organizó su campaña de propaganda. Dice el fallo que el artículo 161 -que establece los criterios de la adecuación a la ley- es constitucional. Y también que la LSCA es legítima en sus propósitos, en los límites que establece al uso del espectro, y ratifica la obligación de adecuación a esa norma por parte de los licenciatarios. Y el fallo dice, también, que nadie tiene derecho a que una ley no se modifique.

Cuando la Cámara se dedica a justificar la declaración de inconstitucionalidad de una parte del artículo 45 -que establece los límites a la concentración de la televisión por cable- el tribunal utiliza dos argumentos.

Uno: el Estado no tendría por qué poner límites, porque a diferencia del espectro radioeléctrico no hay un bien finito en disputa.

Dos: los límites que establece la LSCA atacarían la sustentabilidad económica del Grupo Clarín, y por ese camino constituirían un ataque a la libertad de expresión.
En relación con el punto uno, el abogado Gustavo Arballo –editor del blog saberderecho.com- escribió: “del hecho de que las licencias que van sobre espectro requieran estándares regulatorios mayores, no se sigue que las regulaciones sólo se justifiquen para bienes públicos escasos”. Es decir, que si bien se trata de situaciones diversas, no es sólo el carácter de “escaso” lo que sirve de base a una política nacional de comunicación.

Pero el argumento más débil llega en el momento en el que el fallo parece decir que con menos de 24 licencias el negocio no es sustentable. Una arbitrariedad que salta a la vista. Nada dice el texto sobre la sustentabilidad de los otros actores. Aquellos que no son el Grupo Clarín y cuya sustentabilidad se ve afectada por la concentración, precisamente, de ese grupo. Palabra por palabra, el fallo parece decir que el Grupo Clarín tiene derecho a la concentración y los otros grupos existentes, o los que pudieran existir, no.

Incluso va un poco más allá. Llega a sostener que la concentración económica –en el nivel al que ha llegado el Grupo Clarín- es imprescindible para la sostenibilidad económica, para la independencia, y para la libertad de expresión.

Habría que aclarar que la concentración del mercado del cable fue construida en base a prácticas predatorias y de competencia desleal. Alcanza con recordar la política que tenía el Grupo Clarín en relación a las transmisiones de fútbol y cómo negaba ese contenido a otros operadores para quitarle clientes. Nada dice sobre eso el fallo, que sí recuerda que la fusión de Cablevisión y Multicanal fue habilitada por “este gobierno”.

La lógica del fallo es: obligar a Clarín a desinvertir en el negocio del cable implicaría limitar la concentración, es decir limitar su funcionamiento económico, es decir limitar su libertad de expresión. Parece un pase mágico. La libertad de expresión poco tiene que ver con el tamaño del negocio que se construya a su alrededor.

El fallo de la Cámara da por cierto un informe del perito económico que sostiene que los medios de comunicación sólo son sustentables en una economía de escala. Como si la concentración fuera condición necesaria del mercado contemporáneo. Una manera bastante elegante de argumentar que sólo en condiciones de posición dominante un medio de comunicación implica un buen negocio.